【案情】

　　赵某为偿还赌债，将其所有的一辆奥迪A4L小型轿车质押给张某并向张某借款13万元，双方当场签订质押合同和借款协议。当晚，赵某在某商场地下车库内发现自己质押给张某的轿车，便使用备用钥匙乘隙将轿车开往外省，转卖给陈某。

　　【评析】

　　本案争议的焦点在于赵某的行为该如何定性。

　　第一种意见认为：赵某的行为构成诈骗罪。

　　第二种意见认为：赵某的行为构成合同诈骗罪。

　　第三种意见认为：赵某的行为构成盗窃罪。笔者同意第三种意见，理由如下：

　　赵某事后窃车具有非法占有目的。赵某和张某在签订质押合同时，赵某主观上是否具有以质押为名骗取张某钱财的故意并不明显。但事后赵某明知车辆已经质押给张某，而其本身已丧失对车辆的占有、使用、处分权，却未经张某同意，擅自使用备用钥匙乘隙将车辆开走并转卖他人，主观上已经具有非法占有的目的。

　　张某没有陷入认识错误处分财产。盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于行为人是否实施欺骗行为使被害人陷入认识错误而处分财产。本案中，一方面，赵某没有实施使张某陷入处分财产的认识错误的欺骗行为；另一方面，张某没有基于认识错误实施处分行为。赵某为获得借款，将汽车质押给张某，并跟张某签订质押合同，是典型的民事行为，而张某是按照质押合同规定将13万元交付给赵某，同时获得对汽车实际控制支配权，该质押行为并未使赵某获得13万元的所有权，亦未使得张某遭受13万元的财产损失，故张某交付13万元给赵某的行为并不是诈骗行为模式中的处分行为。故该质押借款行为并不构成诈骗罪，同样亦不构成合同诈骗罪。

　　赵某采取秘密窃取手段转移占有。司法实践中，盗窃罪是非法转移占有的犯罪，盗窃行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有。本案中，张某基于质权而合法取得对赵某汽车的占有，此时赵某汽车的所有权与占有权发生分离，赵某只有通过依法偿还债务或者其他合法途径才能恢复汽车的合法占有权，而赵某却采用秘密窃取的方式转移车辆为自己占有，该行为侵犯了刑法保护的占有法益，符合盗窃罪的构成要件。